Zahlungen in der Krise der Gesellschaft – immer noch ein Minenfeld

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Regelmäßig kommt bei der Beratung von Krisenunternehmen die Frage auf, ob bestimmte Zahlungen noch geleistet werden dürfen oder sollen.

Die entsprechenden Entscheidungen müssen häufig unter großem Zeitdruck und bei unklarer Sachverhaltslage getroffen werden. Die Geschäftsleitung befindet sich dabei regelmäßig in dem Zwiespalt, einerseits den Geschäftsbetrieb möglichst normal aufrechterhalten zu wollen, aber im Zweifel dem Interesse der Gläubiger folgen zu müssen, die einer Vermögensminderung durch Zahlungen ablehnend gegenüberstehen dürften.

Der nachfolgende Artikel versucht, der Geschäftsleitung betroffener Unternehmen vor dem Hintergrund der Darstellung der aktuell nicht geklärten Rechtslage – gerade im Hinblick auf die strittige Frage der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen – Wege zur rechtskonformen und wirtschaftlich sinnvollen Vorgehensweise aufzuzeigen.

Rechtliche Ausgangslage

Der Gesetzgeber hat bei juristischen Personen die Pflicht zur Insolvenzantragstellung mit einem allgemeinen Zahlungsverbot verknüpft. Grundsätzlich haftet die Geschäftsleitung für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife (vgl. dazu insbesondere die Altfassungen von § 64 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG).

Die Geschäftsleiter konnten jedoch eine Haftung bereits nach den vorgenannten Alt-Regelungen vermeiden, wenn sie nachweisen konnten, dass die jeweiligen Zahlungen mit der “Sorgfalt eines ordentlichen  und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar” waren. Die Rechtsprechung hatte im Laufe der Zeit zum Nachweis dieser Sorgfalt allerdings hohe Hürden errichtet und eine Rechtfertigung nur dann angenommen, wenn die jeweilige Zahlung geleistet wurde,

• um den sofortigen Zusammenbruch des Geschäftsbetriebes innerhalb der Drei-(bzw. Sechs-)Wochen-Frist des § 15a Abs. 1 InsO zu vermeiden (sog. Notgeschäftsführung, s. dazu z.B. BGH, Urt. v. 5.11.2007 – II ZR 262/06, Rz. 6),
• um die Forderung eines gesicherten Gläubigers zu befriedigen, soweit die Sicherung dadurch wieder frei wird (s. dazu BGH, Urt. v. 26.01.2016 – II ZR 394/13) oder
• um eine gleichwertige Gegenleistung für die Gesellschaft zu erhalten (s. dazu BGH, Urt. v. 04.07.2017 – II ZR 319/15).

Reform durch das SanInsFoG

Im Rahmen der Insolvenzrechtreform durch das sog. “SanInsFoG” wurden die vorgenannten Regelungen und die Regeln der Rechtsprechung mit Wirkung zum 1. Januar 2021 rechtsformneutral in den neuen § 15b Abs. 1 InsO überführt. Somit gelten Zahlungen, die “der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes” dienen, zumindest während des Laufs der Antragsfristen (s. § 15 Abs. 3 InsO) als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar. Darüber hinaus wurde die Regelung des § 15 Abs. 8 InsO geschaffen, die Geschäftsleiter von der persönlichen Haftung nach § 69 AO freistellt, wenn sie innerhalb der Insolvenzantragsfrist die Steuerschulden der Gesellschaft nicht oder nicht rechtzeitig tilgen.

Nach der Begründung des Regierungsentwurfs (“RegE SanInsFoG”, s. dort, S. 229) soll die Regelung des § 15b Abs. 1 InsO aber auch die “engen Schranken [aufzuheben], denen die Notgeschäftsführung […] unterliegt. So sind nach der Rechtsprechung zum Beispiel Zahlungen auf Dienstleistungen regelmäßig nicht privilegiert, da sie nicht zu einer Erhöhung der Aktivmasse führen (BGH, Urt. vom 4.7.2017 – II ZR 319/15, Rn. 18). Derart kategoriale Beschränkungen könnten die Entscheidung für einen längeren Antragszeitraum bei der Überschuldung (§ 15a Absatz 1 Satz 2, Artikel 5 Nummer 8 dieses Entwurfs) ins Leere laufen lassen, da eine Fortführung über einen längeren Zeitraum unter entsprechenden Restriktionen oftmals nicht möglich wäre.“

Weitere offene Fragestellungen

Es bleibt abzuwarten, wie der BGH diesen vom Gesetzgeber gewollten weiteren Rahmen der von einer Haftung ausgenommenen Zahlungen umsetzen wird.

Denn bislang hat er nicht nur die Bezahlung von Arbeits- und Dienstleistungen, sondern auch die Bezahlung von Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen als Verstoß gegen das Zahlungsverbot angesehen (s. dazu erneut die Entscheidung vom 4. Juli 2017, hier).  Auf Grund der ausdrücklichen Begründung, dürfte die Bezahlung von Dienstleistern, also insbesondere situationsadäquater Rechts- und Sanierungsberatung, von der Haftung freigestellt sein. Ob und inwieweit das auch für die Zahlung von Löhnen & Gehältern gilt, bleibt abzuwarten.

Nicht zufriedenstellend gelöst ist ferner die Frage, wie die Geschäftsleitung in der Krise der Gesellschaft mit Zahlungen von Sozialversicherungsanteilen an Löhnen & Gehältern umgehen soll. Während der Gesetzgeber sich – wie oben erläutert – sich in Bezug auf die Zahlung von Steuern (wozu auch die Lohnsteuern gehören) eindeutig positioniert und den Geschäftsführer bei Nichtzahlung innerhalb der Insolvenzantragsfrist von der Haftung nach § 15 Abs. 8 InsO freigestellt hat, hat er es unterlassen, für die nach § 28e SGB IV verpflichtenden Zahlungen an die Sozialversicherungsträger eine entsprechende ausdrückliche Regelung zu schaffen.

Dabei ist zumindest die Pflicht zur Zahlung der Arbeitnehmeranteile durch § 266a StGB sogar strafrechtlich gesichert. Daher ist der Druck auf die Geschäftsleitung zur Zahlung dieser Verbindlichkeiten ungleich größer als vor der Reform bei Steuern (bei denen “nur” ein Haftungsrisiko besteht).

Diese unglückliche Situation wird noch dadurch verschärft, dass zum einen die Regelung des § 283c StGB eine unberechtigte Zahlung an Gläubiger strafrechtlich sanktioniert und sich die Rechtsprechung zu dieser Frage uneinheitlich positioniert hat.

So verweist der Regierungsentwurf (s. S. 195) auf die Entscheidung des 5. Strafsenats des BGH (Beschl. v. 30.07.2003 – 5 StR 221/03), wonach die Nichtzahlung der Sozialversicherungsbeiträge während der laufenden Insolvenzantragfrist durch das allgemeine Zahlungsverbot (heute § 15a Abs. 1 InsO) gerechtfertigt sei.

Teile der Literatur leiten aus diesem Verweis bereits eine entsprechende Haltung des Gesetzgebers und damit eine Analogie zu § 15b Abs. 8 InsO auch für die Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen ab. Allerdings ist auf Grund nachfolgender Entscheidungen schon nicht geklärt, ob die oben zitierte Straf-Rechtsprechung des BGH noch Bestand hat.

Fazit

Wenig überraschend wirft die Reform der Regelungen zum Zahlungsverbot ab Eintritt der zur Antragspflicht führenden Insolvenzgründe weitergehende Fragen auf. Diese dürften zu einem Teil auf dem Zeitdruck beruhen, unter dem sich der Gesetzgeber in Anbetracht der zum Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens sah, so dass wichtige Fragen ungeklärt blieben.

Ferner sorgen die “Segelanweisungen”, die der Gesetzgeber der Rechtsprechung in Bezug auf die bisher als zu eng empfundene Haftungsprivilegierung bei Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife mit auf den Weg gegeben hat, für erneute Unsicherheiten.

Es stellt sich die Frage, ob der BGH zu seiner vorigen (großzügigeren) Linie bei der Rechtfertigung von Zahlungen in der Krise (z. B. in BGH, Urt. v. 08.12.2015 – II ZR 68/14) zurückkehren wird.

Praxishinweise

Der Geschäftsleitung eines in der Krise befindlichen Unternehmens ist in der aktuellen Rechtslage natürlich nicht mit Empfehlungen an den Gesetzgeber gedient – eher schon mit praktisch handhabbaren Auskünften. Die Erfahrung aus aktuellen Praxisfällen lehrt folgendes:

Grundsätzlich sollte die Geschäftsleitung bei der Entscheidung über die Zahlung bestimmter Verbindlichkeiten in der Krise des Unternehmens trotz des (Zeit-)Drucks schon auf Grund der Beweislastverteilung auf eine umfassende schriftliche Dokumentation Ihrer entsprechenden Entscheidungen Wert legen.

Ferner ist der Geschäftsleitung nahe zu legen, die Sanierungsaussichten des Unternehmens ernsthaft zu überprüfen. Ist – im Extremfall – schon die Fortführung des Unternehmens in der (vorläufigen) Insolvenz zweifelhaft, dürfte die grundsätzliche Entscheidung zur Bezahlung von Verbindlichkeiten anders ausfallen, als bei guten Aussichten auf eine Sanierung auch außerhalb eines  Insolvenzverfahrens.

Im Rahmen dieser grundsätzlichen Entscheidung muss die Geschäftsleitung ferner die Entscheidung treffen, ob und welche Zahlungen sie in der Folge noch verantworten will. Angesichts der vom Gesetzgeber gewünschten Weiterung der Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sein sollen, dürfte die Zahlung von Versorgern, sowie ITK-Dienstleistern mittlerweile im Regelfall gerechtfertigt sein.

Die Zahlung von Löhnen und Gehältern sollte sich grundsätzlich an den oben genannten Vorfragen ausrichten und berücksichtigen, dass die Zahlung von Löhnen und Gehältern durch das sog. Insolvenzgeld abgedeckt wird. Zwar mehren sich in der Literatur Stimmen, die die Zahlung von Löhnen und Gehältern selbst nach Eintritt der Insolvenzreife befürworten, es existieren aber auch gewichtige Gegenstimmen. Dementsprechend birgt die Zahlung der Gehälter zu diesem Zeitpunkt nach wie vor ein gewisses Haftungsrisiko – und sollte dementsprechend sorgfältig abgewogen werden.

Trifft die Geschäftsführung die Entscheidung zur Zahlung, dürfte die Abführung der entsprechenden Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge ebenfalls verpflichtend sein.

BMJ, “Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts” – SanInsFoG

RegE SanInsFoG

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