BGH zur “Unlauterkeit” bei § 142 InsO – ein doch weites Spielfeld

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Gegen Ende des letzten Jahres hat sich der BGH erstmals zu dem mit der Reform 2017 in § 142 InsO eingefügten Tatbestandsmerkmal der „Unlauterkeit“ geäußert. Grund genug, die Folgen dieser Rechtsprechung für die sogenannte „Bargeschäftsausnahme“ im Anfechtungsrecht zu beleuchten.

Hintergrund

Selbst wenn eine Rechtshandlung des Schuldners nach den §§ 129 ff. InsO anfechtbar sein sollte (siehe z. B. bei Anfechtungen nach einem gescheiterten Sanierungsversuch [hier]), kann der Anfechtung die sogenannte „Bargeschäftsausnahme“ des § 142 InsO entgegenstehen. Demnach ist eine Rechtshandlung („Leistung“) des Schuldners, für die eine gleichwertige Gegenleistung unmittelbar in sein Vermögen gelangt, grundsätzlich nicht anfechtbar. Die Unmittelbarkeit ist gegeben, wenn der Austausch von Leistung und Gegenleistung nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt.

Bis zur Reform des Anfechtungsrechts im Jahr 2017 waren jedoch Leistungen, die im Rahmen einer Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO erfolgten, von der Bargeschäftsausnahme ausgenommen (vgl. zur Altfassung von § 142 InsO hier). Mit der Reform von 2017 nahm der Gesetzgeber auch Ansätze der Rechtsprechung auf, die für den Tatbestand der Vorsatzanfechtung aufgrund der Rigidität des § 142 InsO zuvor das Institut der „bargeschäftsähnlichen Lage“ geschaffen hatten, um in Extremfällen eigentlich § 133 InsO unterfallende Leistungen doch von der Anfechtung ausnehmen zu können.

Nach der Neufassung des § 142 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung des Schuldners, die ansonsten der Bargeschäftsausnahme unterliegen würde, nur dann nach § 133 InsO anfechtbar, wenn der andere Teil (also Gläubiger/Anfechtungsgegner) „erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte“. Die Gesetzesbegründung selbst enthält keine Auslegungshilfen für den Begriff der „Unlauterkeit“.

Die Entscheidung

Im vom BGH entschiedenen Fall focht der Insolvenzverwalter Zahlungen an einen von drei Kommanditisten einer Dienstleisterin an. Die Schuldnerin arbeitete von Anfang an nicht rentabel. Die fälligen Verbindlichkeiten überstiegen jeweils die liquiden Mittel. Die erbrachten Leistungen wurden im auf die Leistungserbringung folgenden Monat abgerechnet und bezahlt.

Die Zahlungen erfüllten zwar die Voraussetzungen eines anfechtungsfesten Bargeschäfts nach § 142 InsO (unmittelbarer Leistungsaustausch mit gleichwertigen Leistungen), jedoch vertrat der Insolvenzverwalter die Auffassung, dass aufgrund der unrentablen Fortsetzung des Geschäftsbetriebs ein „unlauteres“ Handeln gegeben sei, sodass die Zahlungen dennoch anfechtbar wären.

Der BGH setzte sich in seiner Entscheidung zunächst mit den verschiedenen in der Literatur vertretenen Meinungen zum Merkmal der Unlauterkeit auseinander (ab Rz. 19), um dann (ab Rz. 23) seine eigene Definition zu setzen. Demnach handelt der Schuldner bei einem Bargeschäft unlauter, wenn es sich weniger um die Abwicklung von Bargeschäften handelt als vielmehr um ein die übrigen Gläubiger gezielt schädigendes Verhalten.

Dies kommt in Betracht, wenn zusätzlich zu den Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO das Bargeschäft zu einer gezielten Benachteiligung anderer Gläubiger führt oder dazu genutzt wird, den Empfänger gegenüber anderen Gläubigern gezielt zu bevorzugen. In der Folge (ab Rz. 27) entwickelt der BGH dann drei Fallgruppen, bei denen er die Unlauterkeit bejaht:

(1) Unlauter kann ein bargeschäftlicher Leistungsaustausch sein, der nicht zur Fortführung des Geschäftsbetriebs erforderlich ist.

Dies kommt etwa wegen einer gezielten Benachteiligung der Gläubigergesamtheit insbesondere bei einem bargeschäftlichen Einsatz von Vermögen für Leistungen in Betracht, die den Gläubigern unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt nutzen können, etwa bei Ausgaben für flüchtige Luxusgüter oder der Abstoßung von für die Betriebsfortführung notwendigem Vermögen, wenn der Schuldner den Gegenwert entziehen will.

(2) Eine gezielte Benachteiligung von Gläubigern und damit unlauteres Handeln kann ferner vorliegen, wenn es dem Schuldner (statt auf die Erfüllung einer bestehenden vertraglichen Pflicht aus dem Bargeschäft) auf die Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers ankommt.

Dies hat die Rechtsprechung bejaht, wenn ein Schuldner zahlt, um den Gläubiger von der Stellung eines Insolvenzantrags abzuhalten. Gleiches kann gelten, wenn ein bargeschäftlicher Leistungsaustausch im Vorfeld eines als unabwendbar erkannten und vom Schuldner beabsichtigten Insolvenzantrags erfolgt. Schließlich kann ein bargeschäftlicher Leistungsaustausch für eine Sanierungsberatung für einen untauglichen Sanierungsversuch ein unlauteres Handeln des Schuldners erfüllen.

(3) Ein unlauteres Verhalten kommt weiter in Betracht, wenn der Schuldner Bargeschäfte mit nahestehenden Personen (§ 138 InsO) vornimmt und der Schuldner diese nahestehenden Personen insoweit anders behandelt als andere Gläubiger.

Dann sprechen die objektiven Umstände dafür, dass bestimmendes Motiv für die Erfüllung der Forderung das persönliche oder gesellschaftsrechtliche Näheverhältnis ist. Eine gezielte Bevorzugung eines Gläubigers zum Schaden der anderen Gläubiger kann ferner dann vorliegen, wenn diesem gezielt letzte Vermögenswerte übertragen werden. Denkbar ist ein unlauteres Handeln des Schuldners schließlich, wenn der bargeschäftliche Leistungsaustausch zwischen verbundenen Unternehmen dazu eingesetzt wird, Waren und Leistungen an den Schuldner abzusetzen, um dessen verbleibende Vermögenswerte auf das liefernde Unternehmen überzuleiten.

Kommentierung

Die ausführliche Begründung des BGH stellt erstmals seit der zum Zeitpunkt der Entscheidung sieben Jahre zurückliegenden Reform belastbare Grundsätze für die Praxis zur Handhabung der Bargeschäftsaufnahme auf und ist schon allein deshalb zu begrüßen. Uneingeschränkt zu begrüßen ist zudem die klare Absage an die Annahme von Unlauterkeit allein aufgrund eines defizitären Geschäftsbetriebs.

Ferner ist die erste Fallgruppe der Vermögensverschwendung gut nachvollziehbar, da sich Schuldner und Gläubiger bei einem derartigen „Bargeschäft“ bereits im Bereich des strafbaren Bankrotts nach den §§ 283 ff. StGB bewegen. Auch die Einstufung der Zahlung an Gläubiger, die mit einem Insolvenzantrag drohen, ist unmittelbar nachvollziehbar.

Die undifferenzierte Einordnung eines untauglichen Sanierungsversuchs in diese zweite Fallgruppe erscheint jedoch bereits angesichts der Entscheidung des BGH in Sachen QCells (BGH, Urt. v. 03.03.2022 – IX ZR 78/20), die noch zur alten Fassung des § 142 InsO erging, als bedenklich. Vor dem Hintergrund der sich ständig weiter ausdifferenzierenden Rechtsprechung des BGH zu Sanierungsversuchen (s. nur hier) besteht die Gefahr, dass die Reform des § 142 InsO in dieser Fallgruppe ins Leere läuft.

Während es in der letzten Fallgruppe – Geschäfte mit nahestehenden Personen, die eine andere Behandlung erfahren als die übrigen Gläubiger – durchaus nachvollziehbar ist, eine strengere Prüfung anzulegen, erscheint dies bei den beiden anderen Unterfällen – der Übertragung „letzter“ Vermögenswerte oder dem Leistungsaustausch im Konzern – weniger eindeutig. Schließlich muss auch bei diesen Leistungen qua Norm eine gleichwertige Gegenleistung in das schuldnerische Unternehmen fließen. Hier wären weitere Qualifikationskriterien wünschenswert gewesen, um einen schlichten Leistungsaustausch von einem „unlauteren“ Geschäft zu unterscheiden.

Praxishinweis

Die Leitlinien des BGH zum Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit sind in Teilen gut nachvollziehbar. Wer in der Krise die Anschaffung von Luxusgütern ermöglicht, Druck ausübt, um sich Vorteile gegenüber der Gläubigergesamtheit zu verschaffen, oder als nahestehende Person sein Näheverhältnis zum Schuldner nutzt, um sich Vorteile zu verschaffen, hat die Bargeschäftsausnahme nicht verdient.

Diese Fallgruppen sind in der Praxis gut zu vermitteln. Schwieriger wird es jedoch, die Unlauterkeit bei Sanierungsversuchen abzugrenzen.

BGH, Urt. v. 05.12.2024 – IX ZR 122/23